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STF julgará em dezembro os embargos de declaração no caso que discute ICMS na base do PIS/Cofins

16/09/2019

 

 

O ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal, pautou para o dia 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração opostos contra a decisão que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

 

Primeiramente, cumpre esclarecer que, em março de 2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o RE 574.706, em repercussão geral, e aprovou, por maioria, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.".

 

Nesse recurso, o Supremo decidiu que o ICMS que entra nas contas das empresas não pode ser considerado faturamento, já que é apenas o recolhimento do imposto pago pelos consumidores. Ou seja, para a Corte, ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Portanto, o ICMS não pode fazer parte do cálculo do PIS e da Cofins, contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, ou faturamento, das empresas.

 

Apesar do impacto da decisão, os efeitos da fixação da tese não foram modulados na ocasião. Isso porque a relatora, Ministra Cármen Lúcia, explicou que não constava nenhum pedido nesse sentido no processo.

 

A decisão desagradou a União. Assim, inconformada, a União opôs embargos de declaração contra a decisão que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Nos embargos, a União pede que o Supremo module os efeitos de sua decisão, pois, segundo cálculos nunca comprovados da Receita Federal, o impacto da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins seria de R$ 250 bilhões em cinco anos. Assim, requer a União que a decisão tenha efeitos “para frente”, ou seja, que ela valha somente a partir do entendimento do Supremo sobre o assunto (março de 2017).

 

Ainda, em junho deste ano, a Procuradoria-Geral da República opinou pela modulação dos efeitos da decisão de 2017, defendendo que o decisum tenha efeitos ex nunc (futuros). Segundo a PGR, a tese fixada "produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas". Após parecer, a ministra Cármen Lúcia liberou a modulação dos efeitos da decisão para julgamento no plenário.

Além do pedido de modulação, consta nos embargos da Fazenda Nacional o requerimento para que o STF esclareça qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte.

 

Pois, em que pese todo o cenário jurisprudencial acerca do tema, a Receita Federal do Brasil, numa nítida tentativa de se eximir da aplicação, ao menos integral, da tese fixada pelo STF, editou ato administrativo com orientação indubitavelmente eivada de arbitrariedade e parcialidade, afirmando que, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher em data posterior à decisão do STF, violando claramente o entendimento firmado por aquele Tribunal no RE 574.706. Referida Solução de Consulta é uma verdadeira afronta ao Poder Judiciário, configurando nítido descumprimento de determinação judicial da mais alta Corte!

 

Por fim, a análise do recurso, entretanto, era vista como improvável, já que o STF já havia divulgado a pauta de julgamentos do ano, na qual não constava o processo do ICMS na base do PIS e da Cofins. O caso tem como relatora a ministra Cármen Lúcia, que em julho determinou que os embargos fossem pautados.

 

Assim, o ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo Tribunal Federal, pautou para o dia 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração no caso que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A informação consta no andamento processual da ação.

 

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