ICMS: O Princípio da Seletividade nos Serviços de Comunicação

Os princípios constitucionais devem ser levados em conta no momento de elaboração de todas as normas jurídicas, por serem garantidores da dignidade da pessoa humana e de todas as demais noções de justiça social.

Nesse sentido, a Seletividade é um princípio que busca respeitar principalmente a capacidade contributiva, na medida em que propõe o estabelecimento de menores alíquotas para produtos essenciais, a fim de possibilitar o acesso de todos, e maiores para produtos e serviços supérfluos ou dispensáveis, realizando assim uma justa distribuição de cargas tributárias.

Ou seja, o princípio da seletividade consiste na seleção, separação, ou isolamento, de determinados bens e serviços de acordo com a essencialidade destes, implicando, sobremaneira, na aplicação de regimes diversos. Em outros dizeres, de acordo com a natureza dos bens e serviços, a incidência do ICMS poderá ser mais benéfica em comparação a outros bens ou serviço.

Partindo dessa premissa, o ICMS é o principal tributo sobre o consumo do Brasil, em razão de incidir sobre a circulação de bens e serviços e ter peculiaridades, como a possibilidade de repasse para o consumidor final e ainda possuir a obrigação de ter suas diferentes alíquotas estabelecidas observando a Seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou serviço prestado.

Verifica-se que a seletividade do ICMS poderá ser alcançada através do emprego de diversas técnicas, como a variação, não somente, das alíquotas aplicadas, como, também, a variação das bases de cálculo, a variação de alíquotas de acordo com a variação das bases de cálculo (progressividade), bem como a criação de incentivos fiscais ou concessão de isenções considerando a natureza dos bens e serviços a serem tributados. Assim, é através da variação das alíquotas que podemos aferir, facilmente, o alcance do princípio da seletividade. Quanto mais essencial for o produto ou o serviço, menor deverá ser a alíquota aplicável.

Contudo, apesar do narrado acima, verifica-se que diversas legislações estaduais referentes ao ICMS continuam não respeitando o princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade, conforme se verifica, por exemplo, da tabela abaixo que aponta o percentual aplicado por cada estado em relação a energia elétrica, serviços de telecomunicação e demais produtos supérfluos (listamos apenas alguns Estados):

Como visto acima, determinadas alíquotas do ICMS estabelecidas pelas legislações estaduais não observam o princípio da seletividade e essencialidade. Em alguns casos as atividades de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação possuem alíquota com percentual idêntico e até superior em relação aos demais produtos considerados “supérfluos”, sendo perceptível que tais produtos muitas vezes são reconhecidos até mesmo como prejudiciais à saúde. Em tais situações, a alíquota do ICMS para energia elétrica e serviços de telecomunicação deveria ser inferior, observando, ao menos, a alíquota básica/genérica de cada legislação estadual. Inclusive, há previsão em lei no sentido de que as atividades de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação possuem notório caráter essencial para toda a sociedade, conforme dispõe o art. 10, incisos I e VII da Lei n. 7.783/1989.

Ainda, a inconstitucionalidade da alíquota para os serviços de comunicação (especialmente nas modalidades de telefonia fixa e móvel), também resta clara em relação a dois serviços de caráter supérfluo, como são a veiculação de anúncio publicitário e os serviços de televisão por assinatura, que têm a sua base de cálculo reduzida, de modo que sua carga tributária efetiva é de 10%.

No cenário jurisprudencial, recentemente, as discussões sobre o tema ganharam uma nova perspectiva jurisprudencial, a partir de decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a existência de repercussão geral no exame da matéria (RE nº 714.139/SC). O julgamento, ainda pendente, conta com parecer apresentado pelo Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, no qual se manifesta pela inconstitucionalidade da alíquota majorada para os serviços de comunicação e energia elétrica, por ofensa ao princípio da seletividade.

O cenário atual renova as esperanças dos contribuintes quanto a um possível desfecho favorável, mas não se pode perder de vista o (provável) intenso embate a ser travado com as procuradorias dos Estados, notadamente em virtude da repercussão econômica que eventual inconstitucionalidade representará para as receitas estaduais.

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