A Inconstitucionalidade na Apreensão de Mercadorias pelo Fisco

Você sabia que é inconstitucional a apreensão de mercadorias pelo Fisco como meio de coagir o Contribuinte ao pagamento do Tributo?

Isso mesmo, a Administração Fazendária não pode apreender mercadoria em trânsito com o objetivo de forçar o pagamento de determinado tributo.

Por exemplo: O Fisco pode reter mercadoria em Posto de Fiscalização com o fundamento de haver débitos de ICMS do remetente com a SEFAZ do seu Estado? Não é possível, pelos seguintes argumentos:

Não! O Fisco não pode se valer da apreensão de mercadoria com o objetivo de forçar o contribuinte a pagar tributos, uma vez que a medida correta é a pertinente ação de cobrança.

Esse é entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

Súmula 323.

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Por outro giro, devemos observar que o Fisco poderá reter mercadoria por falta de documento idôneo (Nota Fiscal) ou na hipótese do contribuinte não observar as regras obrigatórias para trânsito de mercadorias. Porém, somente para lavrar o Auto de Infração e identificar o proprietário, e, logo em seguida liberar a mercadoria.

Exemplo: Deixar de emitir NF-e de saída, não exibir documentos fiscais de importação, DANFE com quantidade divergente, etc.

Ou seja, assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. Tendo em vista que, o ato de apreensão, visa apenas assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário.

O Supremo Tribunal Federal também entende que essa apreensão pode ser provisória, apenas com o objetivo de identificar o contribuinte e configurar o ilícito tributário, esse é teor da ADIn 395:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 163, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO: INOCORRÊNCIA DE SANÇÕES POLÍTICAS. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INC. XIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

1. A retenção da mercadoria, até a comprovação da posse legítima daquele que a transporta, não constitui coação imposta em desrespeito ao princípio do devido processo legal tributário.

2. A hipótese de retenção temporária de mercadoria prevista no art. 163, § 7º, da Constituição da legislação tributária nesse território e consubstancia exercício do poder de polícia da Administração Pública Fazendária, estabelecida legalmente para os casos de ilícito tributário. Inexiste, por isso mesmo, a alegada coação indireta do contribuinte para satisfazer débitos com a Fazenda Pública.

ADIn 395 julgada em 17/05/2007. Min. Cármen Lúcia

E, ainda, cabe ressaltar que, somente, poderá haver apreensão de mercadoria ilegal, isto é, decorrente de um ilícito penal, como, por exemplo, contrabando e descaminho. Mas não por ilícito tributário, com o objetivo de forçar o pagamento de tributo, conforme mencionado acima.

Portanto, resta claro que, a medida correta para o Fisco cobrar tributos é mover a pertinente ação de cobrança em face do contribuinte inadimplente.

Contudo, muitas vezes, o Fisco federal, estadual e municipal, apesar da pacífica jurisprudência do STF, cristalizada na súmula anteriormente citada, continua insistindo em suas práticas arbitrárias, alegando a necessidade de combater as fraudes dos contribuintes.

Diante disso, os contribuintes têm recorrido constantemente ao Judiciário através da impetração de mandados de segurança para garantir a prática da atividade econômica.

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